分包招標中招標人的確定

    目前對分包作出了的規(guī)定的相關法律有《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》等。

    依建筑法第24、28與29條規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位，但禁止將建筑工程肢解發(fā)包。根據(jù)總承包合同約定或建設單位認可，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

    合同法第272條關于總承包的規(guī)定與建筑法規(guī)定相同，不同的是合同法未規(guī)定將設備采購納入總承包，沒有提倡建筑工程總承包的明文規(guī)定。招標投標法第48條允許將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給有資質的第三人完成。

    從上述法律規(guī)定可以看出：建筑工程分包是指從事工程總承包、勘察、設計、施工的單位（承包人），經建設單位（業(yè)主）的同意，將其承包的建設工程的非主體、非關鍵性部分依法分包給具有相應資質的單位（分包人），該承包人不退出總承包、勘察、設計或施工合同，與分包人就分包工程向業(yè)主承擔連帶責任。

    關于分包是否需要招標？取決于法律規(guī)定及當事人的選擇。要根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》與《中華人民共和國招標投標法》的有關規(guī)定來判斷。

    根據(jù)政府采購法第2、7、8條的規(guī)定，各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的工程時，若根據(jù)依法制定的集中采購目錄或采購限額規(guī)定應招標采購的，必須招標。根據(jù)招標投標法第3條規(guī)定，若根據(jù)招標投標法第3條及《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的規(guī)定，分包工程屬于強制性招標范圍的，應招標采購。

    綜上，分包是否需要招標，要看其是否符合政府采購法或招標投標法關于強制招標的規(guī)定，若符合，則應通過招標分包。對于未納入政府采購法或未達到招標投標法規(guī)定的強制招標標準，則取決于當事人選擇，當事人選擇招標發(fā)包的，應招標分包。

    分包招標中，誰是招標人，業(yè)主還是承包人？從現(xiàn)行法律關于分包的規(guī)定可以看出，業(yè)主、承包人與分包人之間存在兩個合同關系：一個是業(yè)主與承包人之間的承包合同關系，一是承包人與分包人之間的分包合同關系。根據(jù)合同相對性，兩個合同相互獨立。承包合同的雙方當事人依據(jù)承包合同的內容向對方履行義務并承擔合同責任，分包合同的雙方當事人依據(jù)分包合同的約定向對方履行義務并承擔責任。一般情況下業(yè)主與分包人并不存在合同權利義務關系，但鑒于建設工程往往或者涉及財政性資金使用或公共利益或公共安全，法律對分包合同的相對性做出突破規(guī)定，規(guī)定分包人就分包工程向業(yè)主承擔責任，即分包人與承包人就分包工程向業(yè)主承擔連帶責任。但應該注意的是，分包人就分包工程依據(jù)分包合同向業(yè)主承擔責任僅僅是合同相對性的法定例外情形，并不能改變分包合同獨立于承包合同的性質。因此，承包人有權依法選擇分包項目的分包人，應作為分包招標的招標人。

    另外，如果允許業(yè)主作為分包招標的招標人，有一個問題不能逾越，即根據(jù)招標投標法第46條等法律規(guī)定，招標人和中標人自中標通知發(fā)出書發(fā)出之日起30日內按招標文件與投標文件簽訂書面合同。如果業(yè)主作為分包招標的招標人，則最后與分包人簽訂“分包”合同的還是業(yè)主，最終簽訂的分包合同也不是法律意義上的分包合同，承包人的分包權利也無法得到實現(xiàn)。

    承包人（包括總承包人、勘察人、設計人、施工人）作為招標人的情況下，業(yè)主如何參與其中？業(yè)主希望參與分包招標以保證分包人有能力履行分包項目的想法，可以理解，也可依法實現(xiàn)。招標投標法第48條規(guī)定，中標人按合同約定或者招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。招標投標法第30條規(guī)定，投標人根據(jù)招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。因此，業(yè)主可以通過在承包合同中約定，業(yè)主有權對分包招標文件的編制進行審核，設定分包投標人的資質要求，等等。

    最后，承包人為招標人時，業(yè)主是否有權參與評標工作？根據(jù)招標投標法第37條規(guī)定，分包招標時，承包人有權依法組建評標委員會。評標委員會由承包人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，其中，評標委員會中承包人代表應少于評標委員會成員總數(shù)的三分之一。評標委員不得與投標人有利害關系。