建筑工程招投標中介紹費的性質

　　2004年，浙江某建筑公司通過王某了解到北京有一個大型房地產樓盤馬上要開發，但施工單位尚未確定，正準備招標。同時王某許諾可以幫助建筑公司拿到該工程的承建權，但必須給予相應的報酬，于是建筑公司出具了一份書面承諾，答應中標后給王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初，建筑公司拿到了工程中標通知書。2006年初，王某在向建筑公司多次催討咨詢費未果后向當地中級人民法院提起訴訟，要求支付330萬元的咨詢費。在該案審理中，一審法院認定承諾書是雙方當事人的真實意思表示，具有民事法律效力，判令被告全額支付承諾書約定的330萬元；二審法院雖也認為王某為建筑公司提供了一定服務，應給予王某一定程度的補償，但認為額度過高，將補償額度調整為80萬元。
　　分析
　　筆者認為，要認清建設工程招投標中“工程介紹費”合法與否，必須認清如下幾個問題：一、介紹工程的行為是否屬于居間行為？二、如為居間合同，可否因為介紹工程收取費用的行為違反部門規章而認定無效？三、居間費多少為宜？在下文中我們將結合有關法律規定，對此進行詳細分析。
　　分析一：個人或單位給施工企業介紹工程的行為性質認定
　　居間合同是指當事人雙方約定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，為他方報告訂立合同的機會或為訂約提供媒介服務，委托人給付報酬的合同。在實際生活中，個人或單位接受施工企業的委托，為其提供項目信息，或者為其與建設方簽約提供媒介服務，只要雙方是出于平等、自愿的意思表示，不違反法律的強制性規定，我們就該認定其行為是合法的居間行為。理由是：其提供信息的目的是促成施工企業(委托人)與建設方(第三方)訂立合同，這與居間合同的目的相同；信息介紹人也符合居間人不直接參與建設工程合同的制定，只起到中間作用，依照合同約定實施中介服務的行為特征；介紹工程的行為也符合居間合同諾成性、雙務性和不要式性特征。在介紹工程過程中，只要介紹人(個人或單位)和被介紹人(施工企業)意思表示一致，合同即成立，符合諾成性特征。同時，當事人雙方均需承擔一定的義務，這體現了居間合同的雙務性特征。其三，當事人雙方對介紹工程的約定可以采取口頭或者書面形式，不需采用特定的形式，這也完全符合居間合同的不要式性特征。
　　分析二：有關工程介紹費的相關法律規定，合同效力可否因違反部門規章而認定為無效？
　　《最高人民法院關于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復函》(1990年11月19日(1990)民他字第31號)指出：“……承發包工程必須嚴格遵守國家政策、法規，嚴禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’。……”《建筑市場管理規定》第5條同樣規定：“任何單位和個人都不得在承發包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務為手段收取費用”。有人據此認為，對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費用的行為因違反該《管理規定》第5條的規定而應認定為無效。但是，我們也不能忽視了該《管理規定》在第3條規定了“凡從事上述發包和承包活動的單位和個人，均須遵守本規定”，由此，限定了該規定的適用范圍僅為“發包和承包活動的單位和個人”，并非一切單位或個人。
　　退一步說，即使該規定適用于任何人，我們也不能因為合同違反部門規章而就此認定該合同無效?！逗贤ā芬幎?，確定合同無效，應當依據法律、行政法規的強制性規定，不得以地方性法規、行政規章為依據。但《管理規定》在效力層級上屬于部門規章，而非法律或行政法規。
　　因此，本文所涉案中的約定屬于當事人意思自治范疇，并未違反相關法律、行政法規的規定，其約定的居間費、咨詢費等并不因違反部門規章的強制性規定而認定為無效。
　　分析三：居間費用如何才能達到合理適度？計算依據是什么？
　　《合同法》規定，居間人促成合同成立的，委托人應按照約定支付報酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。
　　關于居間報酬標準，我國法律對此沒有相應規定，筆者認為，確定居間人的居間報酬應按照公平合理的原則，不可太高。委托人給付居間人報酬的數額，原則上應按照居間合同約定；如果居間合同沒有約定或者約定不明確的，委托人和居間人，可以協議補充；如果達不成補充協議的，應按照合同的有關條款，或者商業交易習慣確定；如果還是解決不了，可以根據居間人的勞務合理確定，具體說來，可以考慮居間人所付出的時間、物力、財力、人力以及居間事務的難易程度等因素，來合理確定。